ANA MARIA ORTEGA ALONSO

(orientadora)

RESUMO: O presente estudo busca compreender os efeitos da aplicação da guarda compartilhada nas dissoluções litigiosas de sociedade conjugal. Esse instituto, que determina o exercício simultâneo e equilibrado das responsabilidades decorrentes do poder familiar, foi consolidado no ordenamento jurídico brasileiro como regra pelo Superior Tribunal de Justiça e pelas alterações trazidas com a Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014, contudo, ainda enfrenta diversos obstáculos e críticas negativas, sobretudo nos casos litigiosos. Parte-se, assim, da problemática que envolve a averiguação da verdadeira eficácia desse instituto nos términos litigiosos e os desdobramentos de sua instituição ao desenvolvimento da prole. Para isso, a pesquisa foi desenvolvida mediante revisão bibliográfica de leis, artigos, jurisprudências e doutrinas, a partir da abordagem quali-quantitativa. Concluiu-se que a guarda compartilhada é uma importante ferramenta de manutenção da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da criança e, ao equiparar a autoridade parental entre os genitores, combate a alienação parental e garante o adequado desenvolvimento físico, psíquico e emocional das crianças e dos adolescentes, bem como de seus direitos e garantias fundamentais.

Palavras-chave: Guarda Compartilhada. Dissolução da Sociedade Conjugal. Litígio.

ABSTRACT: This study aims to understand the outcomes of the application of shared custody in litigious dissolutions of marital society. This institute, which determines the simultaneous and balanced exercise of responsibilities arising from family power, was consolidated in the Brazilian legal system as a rule by the Superior Court of Justice and by the amendments brought by Law No. 13,058, of December 22, 2014, however, still faces several obstacles and negative criticism, especially in litigious cases. It starts, therefore, from the problem that involves the investigation of the true effectiveness of this institute in litigious terms and the consequences of its institution to the development of the offspring. For this, the research was developed through a bibliographic review of laws, articles, jurisprudence, and doctrines, from a quality-quantitative approach. It was concluded that shared custody is an important tool for maintaining the dignity of the human person and the best interest of the child and, by equating parental authority between the parents, combats parental alienation and ensures the adequate physical, psychological and emotional development of the children and adolescents.

Keywords: Shared Custody. Dissolution of the Marriage Society. Litigation.

Sumário: 1. Introdução: 2. Poder Familiar, Dissolução da sociedade Familiar e guarda: 3. A guarda compartilhada no ordenamento jurídico Brasileiro: 4. O papel da guarda compartilhada nos contextos de litígio: 4.1 Paridade no exercício da autoridade parental entre pais e mães:  4.2 Atenuação da Alienação Parental e da Síndrome da Alienação Parental: 5 Direitos e princípios assegurados pela guarda compartilhada: 6 Considerações finais: 7 Referências.

1 INTRODUÇÃO

Os casos de rompimento conjugal têm aumentado nas últimas décadas no Brasil e, diante dessa realidade, surge uma preocupação pertinente quanto ao bem estar dos filhos em virtude dos diversos traumas ocasionados com a separação dos pais. Essa consideração se intensifica nas hipóteses de términos litigiosos entre os casais, quando não há consenso sobre as responsabilidades e as contendas se perpetuam dentro e fora da esfera judicial.

Mesmo após as recentes alterações, muito se discute a respeito da eficiência da guarda compartilhada nos casos litigiosos de separação. Os debates são insuficientes, as argumentações contraditórias e o tão almejado bem estar da criança é posto em segundo plano. Diante desse cenário, o presente estudo busca compreender os efeitos da aplicação da guarda compartilhada nas hipóteses de dissolução litigiosa das sociedades conjugais.

Para isso, o artigo foi estruturado em três pilares: (a) compreensão sobre os principais aspectos da guarda compartilhada; (b) análise dos impactos positivos e negativos causados nas crianças e adolescentes com a guarda compartilhada e guarda unilateral nos divórcios litigiosos e; (c) aplicação prática do instituto da guarda compartilhada pelos tribunais e seus desdobramentos na realidade das famílias com base nos direitos e garantias.

Buscando esclarecer os questionamentos suscitados, os objetivos gerais traçados e as hipóteses levantadas, bem como embasar o conteúdo apresentado, o presente estudo foi desenvolvido mediante uma revisão bibliográfica de leis, artigos, jurisprudências, doutrinas e de autores da área, como Denise Maria Perissini da Silva, Telma Kutnikas Weiss, Carlos Roberto Gonçalves, Renata Bento e outros, a partir de uma abordagem quali-quantitativa.

O instituto da guarda compartilhada, modalidade por meio da qual ambos genitores são detentores simultaneamente da responsabilidade legal dos filhos, foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e possui amparo no Código Civil (2002), com modificação recente pela Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014, e, muito embora seja fixada como uma regra, ainda é alvo de discussões infindáveis.

A guarda é, por si só, um tópico extremamente relevante no direito familiar e interfere diretamente no desenvolvimento dos infantes, que não podem ser afetados pelo término do relacionamento de seus genitores. Sendo assim, quais os desdobramentos ao desenvolvimento físico, psíquico e emocional das crianças e dos adolescentes, bem como de suas garantias e direitos fundamentais instituídas pelo ordenamento jurídico brasileiro com a determinação da guarda compartilhada nos términos conjugais marcados pelo litígio?

As questões suscitadas na presente pesquisa são de extrema importância e as justificativas para a produção do artigo se assentam na atualidade do tema, nas divergentes argumentações encontradas nas discussões e na baixa aderência ao instituto da guarda compartilhada. O presente estudo busca fomentar o tema e não esgotá-lo, a fim de analisar os contextos que o norteiam e buscar soluções com vistas à minimização de eventuais prejuízos aos direitos fundamentais dos menores e ao seu desenvolvimento.

2 PODER FAMILIAR, DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL E GUARDA

Segundo Fábio Ulhoa Coelho (2011), o poder familiar é concedido pela lei aos genitores como uma ferramenta a ser utilizada em conjunto pelas figuras materna e paterna para o desenvolvimento de seus filhos. Desse poder, emanam os deveres de guarda, sustento e educação, fundamentados na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente.

A guarda, portanto, configura-se como “um desdobramento do poder familiar e traduz um conjunto de obrigações e direitos em face da criança ou adolescente, de assistência material e moral”, sendo norteada pelo princípio da autonomia, princípio da inalterabilidade da relação pai e filho e princípio da continuidade da relação (PEGHINI, 2018, p. 47).

Partindo-se do pressuposto de que o texto constitucional e o direito brasileiro como um todo regulamentam tanto a constituição quanto a dissolução das sociedades conjugais, as responsabilidades decorrentes do chamado poder familiar devem ser asseguradas. Logo, nos cenários de divórcio, separação ou dissolução da união estável, as obrigações decorrentes do nascimento de filhos são mantidas, independentemente do rompimento do vínculo amoroso e são determinadas de acordo com o regime de guarda fixado nos termos do direito.

Nesse contexto, infere-se que, via de regra, “o direito de família atual, ao dispor sobre os deveres dos pais regulamenta o poder familiar, o que significa dizer que os dois genitores são igualmente responsáveis pela criação dos filhos” (MATOS, 2020, p. 20).

Atualmente, os modelos de guarda assentes no ordenamento jurídico brasileiro são a guarda unilateral, a guarda compartilhada e a guarda alternada, de modo que as duas primeiras estão expressamente dispostas no Código Civil, enquanto a última decorre de uma criação doutrinária e jurisprudencial. Há, ainda, menção científica quanto à guarda de nidação, que não possui previsão legal e é pouco conhecida e utilizada no país em virtude de seus elevados custos financeiros, mas não há vedação legal em hipóteses de consenso entre os genitores.

A determinação da modalidade de guarda nos processos de dissolução de sociedade conjugal deve levar em consideração não apenas os direitos e deveres em seu sentido estrito sob a perspectiva da autoridade parental, mas deve considerar a supremacia do interesse da criança e do adolescente e a necessidade de garantia de um desenvolvimento adequado em todos os âmbitos da vida de um ser humano, como físico, psíquico, intelectual e emocional – ressalte-se aqui, portanto, a importância do acompanhamento das equipes multidisciplinares.

De acordo com dados recentes divulgados no informativo de Estatísticas do Registro Civil do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE, 2019), os brasileiros vêm se casando menos e se divorciando com menos tempo de matrimônio. Em 2009, o período entre a data do casamento e a sentença de divórcio era de 17,5 anos, ao passo em que, no ano de 2019, esse número caiu para 13,8 anos. Além disso, o percentual de casos de divórcio judicial entre casais com filhos menores aumentou em 5,7 pontos.

Diante dessa nova realidade fática do país, os magistrados são peça importante juntamente com a equipe multidisciplinar na elucidação sobre as modalidades de guarda. Esse esclarecimento é imprescindível para que eventuais dúvidas ou concepções errôneas não causem inseguranças nos processos de divórcio em relação à estipulação da melhor guarda ao caso concreto, com vistas a atender o bem estar das crianças e dos adolescentes.

O informativo de Estatísticas do Registro Civil do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE, 2019) demonstrou, ainda, dados importantes quanto à aderência da guarda compartilhada. No ano de 2014, a parcela dessa guarda entre genitores com filhos menores era de 7,5%, todavia, esse número aumentou para 26,8% em 2019 – aumento esse decorrente sobretudo em virtude da promulgação da Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014.

Nesse contexto, a guarda compartilhada tem se destacado como um instituto com elevado potencial a atender as necessidades fundamentais dos filhos em um momento tão delicado quanto o término de relacionamento amoroso entre seus pais. Isso, por se tratar de uma modalidade mais evoluída e que mantém o curso natural do poder familiar, mas que infelizmente ainda é ladeada de pré-julgamentos e falta de informação e maturidade.

3 A GUARDA COMPARTILHADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Segundo Leandro Fagundes Domingues (2015), o instituto da guarda compartilhada possui suas raízes na Roma Antiga, contudo, foi na Inglaterra que as primeiras documentações foram oficialmente retratadas. A partir do século XX, a modalidade da guarda se expandiu para países como Alemanha, Portugal, Canadá, França e, posteriormente, para o Brasil.

A guarda compartilhada representa uma inovação no Direito de Família pátrio e foi positivada por meio da Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, que alterou o § 1º do artigo 1.583, do Código Civil (2002) e instituiu a guarda compartilhada como “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivem sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns” (BRASIL, 2008).

Posteriormente, acompanhando as necessidades e evoluções das dinâmicas familiares, a Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014, trouxe novas mudanças à guarda compartilhada e a fixou como regra, e não mais exceção. Além disso, determinou sua aplicação pelo magistrado mesmo diante da ausência de acordo entre pais e mães – desde que ambos estejam aptos ao exercício do poder familiar e nenhum dos genitores apresente justificativas à rejeição da guarda.

As atribuições conferidas aos genitores pela respectiva lei independem da situação conjugal e abrangem situações de pleno exercício do poder familiar, sendo elas: a educação e a criação dos filhos; o exercício da guarda, independentemente de qual seja a modalidade atribuída; o consentimento ou a negativa para viagens, casamento ou mudança de residência para outro município; representação judicial e extrajudicial nos atos da vida civil até os 16 anos e a assistência devida após essa idade; a nomeação, caso necessária, de tutores; a possibilidade de reclamação caso uma pessoa detenha ilegalmente da guarda dos filhos e; a exigência à obediência, ao respeito e aos serviços adequados (BRASIL, 2014).

Dessa forma, a guarda compartilhada garante que ambos os genitores sejam direta e simultaneamente responsáveis pela condução da vida dos filhos, mesmo com o rompimento conjugal em razão do divórcio, da separação ou da dissolução da união estável, e possui como objetivo principal o bem estar da criança, a garantia dos seus direitos fundamentais e a manutenção das funções materna e paterna no desenvolvimento dos filhos.

Pode ser definida, em outras palavras, como uma modalidade de guarda que assegura o exercício comum das autoridades parentais, de modo que ambos os genitores possuem o direito de participar ativamente da formação dos filhos. Todo o planejamento em relação aos infantes e suas necessidades físicas, psíquicas e financeiras é decidido em conjunto, pois os direitos e as obrigações intrínsecas são atribuídos de maneira juridicamente igualitária.

Markley Almeida (2016) reforça a possibilidade conferida pelo instituto quanto às garantias dos meios materiais e imateriais essenciais e que somente é possível pelo trabalho em conjunto dos pais com atribuições legais e igualitárias do poder familiar. Com isso, há alçada sentimental e jurídica para a conservação do elo entre pais e filhos, o que garante uma adequada formação moral, física, psíquica, religiosa e intelectual.

Importante ressaltar que, muito embora tenha sido consolidada como regra aos casos no ano de 2014 com a Lei 13.058, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já possuía entendimento pacificado nesse sentido – entendimento esse que inspirou as alterações legislativas. O órgão superior julgou, em 2011, um processo que se tornou referência no assunto, no qual os ministros entenderam a guarda compartilhada como uma via essencial e de segurança ao direito de convívio das crianças e adolescentes com ambos os pais.

Iniciou-se uma verdadeira construção jurisprudencial ao se manter essa argumentação em julgados posteriores, como ocorreu: (a) em junho de 2014, quando um julgado reforçou a viabilidade de aplicação da guarda compartilhada independentemente de haver ou não convívio amistoso entre os genitores; (b) em 2017, em um julgamento da Terceira Turma que ressaltou a não determinação da guarda compartilhada apenas nas hipóteses de inexistência de interesse pela guarda por parte de um dos pais ou quando há impossibilidade de exercício do poder familiar; (c) em 2021, com a fixação da tese, por unanimidade, de que a hipótese de genitores com domicílios em cidades diferentes não constitui empecilho à fixação da guarda compartilhada.

Nesse sentido, nos termos do que ressalta Denise Maria Perissini da Silva (2010), a distância não deve ser vista como obstáculo, uma vez que a proximidade primordial preconizada pela guarda compartilhada volta-se à proximidade afetiva entre genitores e filhos, e não à proximidade física – sobretudo na era digital vivida no século XXI. O mais importante são a interação constante, a manutenção de uma rotina saudável e o não afastamento de uma das figuras, paterna ou materna, após o término da sociedade conjugal. 

Ademais, no que diz respeito à ausência de interesse, o pleito pelo não compartilhamento da guarda deve ser acompanhado por motivos graves, com a comprovação de situações com potencial de causar prejuízos ao convívio saudável entre pais e filhos, como agressão física, assédio sexual, ameaça de morte e uso de drogas. Não podem ser utilizadas como justificativa à solicitação da guarda unilateral, amenidades, belicismos e sentimentos de antipatia e ódio entre os ex-cônjuges.

Depreende-se, assim, que a guarda compartilhada possui diversos aspectos positivos e vitais ao desenvolvimento das crianças e dos adolescentes, não somente nas hipóteses em que há consenso e bom diálogo entre os ex-cônjuges, mas também – e principalmente – nos casos de separação, dissolução de união estável e de divórcio com caráter litigioso. Trata-se do instituto mais natural e saudável aos contextos familiares e que possui aparatos para vencer a animosidade entre os genitores e valorizar o relacionamento familiar nos lares brasileiros.

4 O PAPEL DA GUARDA COMPARTILHADA NOS CONTEXTOS DE LITÍGIO

As alterações que norteiam a guarda compartilhada foram introduzidas com a finalidade de promoção da igualdade parental entre os genitores – mudança essa de extrema relevância para uma divisão saudável das responsabilidades na criação dos filhos. É o instituto que permite “aos pais separados assumirem juntos as tarefas e desafios na criação dos filhos [...] trata dos deveres e direitos, deixando o desafio da criação das crianças e adolescentes sobre a responsabilidade dos pais, e não de um só cônjuge” (WEISS, 2018, p. 278).

Diante disso, é perceptível que a guarda compartilhada carece não necessariamente de consenso entre os genitores, mas de amadurecimento por parte deles, para que os problemas e ressentimentos oriundos da dissolução da sociedade conjugal não coloquem o bem estar dos menores em risco e afetem seu desenvolvimento físico, cognitivo e emocional. Mediadores, psicólogos e psicanalistas são profissionais capacitados para orientação dos pais durante essa jornada repleta de desafios e sentimentos à flor da pele.

Segundo a psicóloga e psicanalista Renata Bento (2021), a guarda compartilhada representa um importante direito das crianças e dos adolescentes e garante o duplo referencial em seu crescimento, o que é vital para o amadurecimento emocional dos filhos. Além disso, esse instituto rompe com os paradigmas que cercam a sociedade sobre maternidade, uma vez que as mulheres são apontadas e culpadas pela simples cogitação de não assumir a guarda dos filhos, ao passo em que, com os homens, esse julgamento raramente acontece.

Muito embora haja divergências doutrinárias que defendem haver mais desvantagens na determinação da guarda compartilhadas nos casos de litígio entre os genitores, há inúmeras razões nos campos do direito e da psicologia para se acreditar que esse instituto possui recursos únicos e genuínos para funcionar nesses contextos de contenda. Um desses motivos é a previsão constitucional que estabelece uma absoluta igualdade entre mulheres e homens e extermina qualquer tipo de comportamento com tendências de desigualdade ou superioridade. 

“O litígio em nenhuma hipótese poderá servir de argumento para impedir a aplicação da guarda compartilhada. A modalidade [...] não ameaça a segurança das crianças, portanto deve ser mantida em todos os casos” (SILVA, 2010, p. 18). E isso, porquanto, essa modalidade transcende a fisicalidade da guarda, mas trata genuinamente do compartilhamento de afeto e das responsabilidades e obrigações básicas das crianças e adolescentes, como bem estar, saúde, escolhas importantes quanto à educação formal e complementar, práticas esportivas, orientação religiosa, participações escolares e em eventos públicos, dentre outros.

O conflito suscitada pelas partes e seus advogados com o intuito de impedir a decretação da guarda compartilhada não deve prosperar, pois inviabiliza o bem estar da criança para defender um interesse pessoal. “Assim, só o equilíbrio de poder estabelecido pela guarda compartilhada pode, com o tempo, pacificar eventual conflito renitente entre o ex-casal, por torná-lo desvantajoso para ambas as partes”, pois com o tempo, “os genitores percebem que não adianta confrontar alguém de poder igual” (SILVA, 2010, p. 06).

É importante frisar também que, quando há dissenso, nenhum tipo de guarda funcionará adequadamente a menos que os genitores estejam dispostos a deixar as contendas de lado e se conscientizem sobre o que realmente importa: o bem estar dos filhos. Por mais que, em um primeiro momento, a guarda unilateral pareça mais fácil e menos desgastante, os prejuízos aos menores são infindáveis, pois o afastamento de uma das figuras, materna ou paterna, desencadeia uma série de traumas na formação das crianças e adolescentes.

Sobre a existência de contextos litigiosos e a aplicação da guarda compartilhada, a psicóloga clínica e jurídica Denise Maria Perissini da Silva salienta ainda que:

É muito melhor para a criança conviver com o conflito durante algum tempo do que perder a presença amorosa de um pai ou uma mãe. O enfraquecimento do laço afetivo entre pais e filhos causa graves traumas às crianças; esse laço afetivo dificilmente se refaz mais tarde. Ademais, algum nível de conflito é natural nas relações humanas e acontece diante dos filhos mesmo entre os casais não separados (SILVA, 2010, p. 06).

A guarda não pode ser considerada como uma espécie de troféu após a separação e os filhos não podem ser punidos nem se sentirem responsabilizados pelas desavenças entre os pais. A guarda compartilhada, nesse viés, funciona como intercâmbio entre genitores, amplia as possibilidades de um relacionamento mais adequado ao ambiente familiar e de discussões saudáveis sobre a educação dos menores, eleva o espírito de cooperação, incentiva o adimplemento da pensão alimentícia e atenua a incidência da alienação parental.

4.1 Paridade no exercício da autoridade parental entre pais e mães

Embora a conjugalidade e a parentalidade nem sempre estejam juntas em razão dos términos, uma não pode afetar negativamente a dinâmica da outra. Nesse sentido, a guarda compartilhada se destaca das demais por assegurar a participação ativa e equilibrada nos processos de crescimento dos filhos comuns e isso, por seu turno, garante o desenvolvimento adequado dos menores, dirimindo os traumas e reforçando a presença moral e afetiva de ambos os genitores.

Conforme explana Isabela Cristina de Melo Santos (2020), o instituto da guarda ainda é visto sob uma ótica patriarcal que sobrecarrega as mães e afasta a figura paterna da rotina dos filhos. Isso consequentemente gera, de um lado, uma sobrecarga prejudicial das mães que afeta outros setores da sua vida, como sua inserção no mercado de trabalho e multi jornadas desgastantes e, de outro, a ausência gradativa da figura paterna, o que significa desconsiderar vergonhosamente a tão preciosa e essencial paternidade responsável.

Nesse viés, a psicóloga Denise Maria Perissini da Silva explica que a guarda unilateral exclui a paridade do exercício parental e afeta o desenvolvimento, pois: 

Se há um vínculo afetivo normal entre pai e filho, a criança passará a ter menos convívio com seu pai do que gostaria e do que seria adequado para sua boa formação psicológica e, mesmo assim, perceberá o conflito entre uma mãe que “manda” e um pai transformado em “visitante” – enfraquecido e esvaziado em seu papel de pai [...] Nesses casos, frequentemente ocorre de o não guardião e sua prole se desvincularem afetivamente, ante o distanciamento imposto e a artificialidade da relação entre “visitante” e filhos, com graves prejuízos para a formação da personalidade das crianças. Até mesmo porque o desequilíbrio de poder estabelecido pela guarda única permite ao guardião desvalorizar o outro genitor, em muitos casos impingindo a alienação parental aos filhos, “ensinando-os” de que o não guardião é menos importante ou não os ama (SILVA, 2010, p. 05-06).

Em virtude disso, e buscando a afirmação da paridade no exercitamento dos deveres e o não suprimento da presença do elo afetivo da prole com o não guardião, o modelo tradicional de guarda, ou seja, a guarda unilateral, que normalmente é concedida à figura materna, precisa ser reanalisado sob o ponto de vista psíquico e humanitário (LIMA, 2018).

Dessa forma, a modalidade da guarda compartilhada melhor atende ao pleno exercício do poder familiar, por certificar um ambiente físico e emocional equilibrado ao desempenho das crianças e dos adolescentes inseridos no contexto litigioso – e mais ainda nos consensuais. Além disso, ela efetiva as interações entre maternidade e paternidade no dia a dia e aniquila os rótulos de superioridade entre os genitores impostos pela guarda monoparental.   

4.2 Atenuação da Alienação Parental e da Síndrome da Alienação Parental 

A guarda unilateral suscita uma terrível problemática: a alienação parental. Essa denominação surgiu em meados dos anos 80, nos Estados Unidos, e retrata a manipulação da prole por um dos genitores com o intuito claro e danoso de atingimento da outra figura paternal, por intermédio do estímulo à repulsa. E isso porque o genitor que a pratica se intitula como superior em relação ao outro (VIEIRA; SANTOS; FIALHO, 2016).

Essa prática pode ocorrer quando há esquivas, mensagens com conteúdo difamatório, acusações inverídicas de abuso sexual, dificultamento do exercício do direito de visitas, desvalorização do genitor, manipulações e outras situações, que levam os filhos à demonstração de um quadro de rejeição em relação ao genitor alienado, sem justificativa. Observa-se, assim, que essa alienação afeta o desenvolvimento das crianças e adolescentes e pode caracterizar um empecilho à aplicação do instituto da guarda compartilhada.

Com consequência desses atos inconsequentes, os menores podem desenvolver a denominada Síndrome da Alienação Parental (SAP), que se caracteriza pela manifestação de sintomas decorrentes da alienação parental. Trata-se, assim, de uma patologia psíquica de extrema gravidade que aflige crianças cujo elo vinculante foi desmantelado (SILVA, 2010).

Após a implementação da Lei nº 11.698, de 2008 e da Lei nº 13.058, de 2014, percebeu-se que a guarda compartilhada passou a atuar como uma medida eficaz no combate à prática da alienação parental e consequentemente da Síndrome da Alienação Parental, pois, conforme defende Ezequiel Morais (2018), o convívio cotidiano e próximo entre ambas as figuras parentais com sua prole reduz as chances dessa conduta ao equalizar os poderes.

Logo, a aplicação dessa modalidade de guarda conjunta – que tem sido aplicada como regra nos últimos anos, mas ainda enfrenta diversos obstáculos – é essencial para que um novo caminho seja trilhado nas famílias brasileiras na manutenção dos direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes e seu desenvolvimento sadio, para que os traumas decorrentes dos divórcios sejam minimizados, sobretudo, nas hipóteses litigiosas.

5 DIREITOS E PRINCÍPIOS ASSEGURADOS PELA GUARDA COMPARTILHADA

A Constituição Federal vigente abrange uma série de direitos, princípios basilares e garantias fundamentais aos cidadãos. Soma-se a isso, a evolução dos institutos do Direito de Família e de outras áreas como resposta às necessidades decorrentes das transformações sociais e percebe-se haver atualmente uma tutela jurídica vasta de proteção à família.

As mudanças ocorridas na estrutura societária ao longo da história da humanidade foram responsáveis pela sedimentação de um Direito de Família contemporâneo pautado na dignidade da pessoa humana e nos direitos humanos. Os valores obsoletos foram abandonados e o novo perfil da família foi acompanhado pelo ordenamento jurídico, de maneira que os direitos voltados à essa importante instituição também foram traçados com base nos ideais de inclusão, cidadania, ordem social, liberdade e autonomia (CRUZ, 2018).

Os direitos fundamentais, portanto, são resultado da combinação entre positivação de valores e aplicação concreta dos princípios norteadores do Estado Democrático de Direito, de modo que o texto constitucional, nesse viés, foi o impulsionador e realizador dessa junção.

Fato é que, durante toda essa evolução, as concepções culturais foram implementadas e fundidas às concepções jurídicas, resultando em um novo cenário teórico e prático dos direitos destinados à família. Se anteriormente competia às mulheres a função de cuidado do bem estar do marido e da prole de uma maneira tão natural que, ao término do casamento, a guarda era inquestionavelmente destinada à figura materna, uma vez que a educação dos filhos consistia um dever essencialmente das genitoras, atualmente as figuras paternas têm sido inseridas cada vez mais na criação dos menores (CRUZ, 2018).

Nesse contexto de transformações, o instituto da guarda compartilhada desponta como o resultado jurídico e psíquico da evolução da construção familiar em suas mais diversas formas. Trata-se de uma modalidade recheada de vantagens que asseguram o bom desenvolvimento da prole ao minimizar as contendas e trazer à baila novamente a essência da paternidade e da maternidade como um exercício funcional e não uma questão de instinto.

Em síntese, essa guarda reitera, dentre outros direitos dispostos na Constituição Federal e no Estatuto das Crianças e dos Adolescentes, o princípio da afetividade, princípio do pluralismo das entidades familiares, princípio da igualdade, princípio geral do cuidado, princípio da proteção integral a crianças e adolescentes e o princípio da autonomia. 

Além disso, ao equiparar as autoridades parentais no contexto familiar e assegurar o bom convívio com ambos os genitores, a guarda compartilhada reforça tanto a assistência material quanto a moral e a emocional, bem como a aplicação do princípio da inalterabilidade da relação pai e filho, o princípio da continuidade da relação, o princípio do melhor interesse da criança e, sobretudo, o princípio da dignidade da pessoa humana – sendo esse a primazia trazida pela Carta Magna vigente na instituição e disposição dos seus direitos fundamentais.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A elaboração do presente artigo científico possibilitou uma análise cuidadosa dos efeitos jurídicos e psicológicos da aplicação da guarda compartilhada nas hipóteses de dissolução litigiosa das sociedades conjugais (divórcio, separação e dissolução da união estável). Por meio da revisão bibliográfica e de uma abordagem quali-quantitativa dos dados encontrados, os objetivos gerais foram atingidos, as hipóteses confirmadas e as problemáticas devidamente sanadas.

Os resultados demonstraram, inicialmente, não haver um modelo de guarda absoluto que deva ser aplicado pelo magistrado em todos os processos de divórcio, consensuais ou litigiosos, sem que haja uma análise minuciosa do caso concreto e o devido acompanhamento por uma equipe capacitada. Há diversos formatos familiares e suas peculiaridades devem ser respeitadas pelo Direito de Família brasileiro em todos os aspectos, além do jurídico.

Concluiu-se, nesse contexto multifacetado, que a guarda compartilhada desponta como fruto das recentes mudanças na sociedade e representa uma modalidade com diversos recursos para certificar que os ressentimentos existentes entre os ex-cônjuges não interfiram negativamente na participação da formação da prole. Em outras palavras, ela impede que as figuras da parentalidade e conjugalidade sejam equivocadamente cumpridas pelos pais e mães, o que pode ampliar os abalos vividos pelos filhos e prejudicar o crescimento deles.

O presente estudo revelou também que, o instituto da guarda compartilhada outorga a paridade no exercício das obrigações decorrentes da autoridade parental. Isso obsta que o vínculo afetivo entre os genitores e seus filhos seja rompido e se crie, como acontece na guarda monoparental, a figura de mero visitante por parte do não guardião – que aos poucos se afasta e perde, em parte ou totalmente, seu poder familiar – e consequente sobrecarga física e emocional, e eventualmente financeira, por parte daquele que detém a guarda unilateral – geralmente a figura materna, em decorrência dos resquícios patriarcais.

Além disso, o convívio equilibrado entre pais e mães no cotidiano dificulta a prática da alienação parental e conseguinte Síndrome da Alienação Parental, pois elimina a condição de superioridade entre os genitores e assegura o desenvolvimento adequado nas esferas cognitiva, emocional, física, psíquica e intelectual das crianças e adolescentes não apenas nas dissoluções da sociedade conjugal consensuais, mas principalmente nas hipóteses litigiosas.

Com a instituição da guarda compartilhada, os direitos e garantias fundamentais dispostos na carta constitucional são assegurados aos menores e essa modalidade solidifica-se no campo normativo pátrio como o mecanismo mais eficiente de defesa dos princípios do melhor interesse da criança, da continuidade da relação e da dignidade da pessoa humana.

Os resultados encontrados, por fim, evidenciam que o maior óbice à eficiência da guarda conjunta decorre não de potenciais desvantagens teóricas, mas na falta de maturidade dos genitores, que enxergam a guarda como um troféu, e que não podem permitir que os ressentimentos atrapalhem o elo eterno que os une: os filhos. Ademais, é preciso uma análise profunda dos casos concretos, bem como incentivo e informação nas audiências e o acompanhamento de uma equipe multidisciplinar preparada para auxiliar pais e filhos nessa jornada rumo à paz que é o compartilhamento das responsabilidades decorrentes da guarda. 

7 REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Markley. Guarda compartilhada: uma análise de seus efeitos na família em casos de dissolução litigiosa. In: JusBrasil, 2016. Disponível em: https://markley.jusbrasil.com.br/artigos/305242183/guarda-compartilhada. Acesso em: 01 ago. 2021.

BENTO, Renata. As mudanças na lei da guarda compartilhada. In: Revista Consultor Jurídico, 24 jun. 2021. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-jun-24/renata-bento-mudancas-lei-guarda-compartilhada. Acesso em: 25 jul. 2021.

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Artigo publicado em 27/09/2021 e republicado em 14/05/2024